近年来，基层市场监管人员自嘲自己为“背锅侠”，因为只要有事件发生，背锅几乎是难免的，这个“锅”大多是因部门职能交叉、职责界定不清所致。今天，笔者想说的是，为这个被认为“过罚不当”的“锅”找找源头，立法“大鼎”不能总让执法者一直“背负前行”吧。
自从国务院督察组曝光榆林5斤芹菜被罚6.6万后，社会各界热议不断，各敲各的锣，各唱各的调，立场不同，但观点大同小异，皆为经营者叫屈。基本观点都是“执法不能只讲力度，不能随心所欲拍脑袋，而要为小微主体的生存创造良好的环境；个体户卖芹菜一年赚不了多少钱，罚6.6万与其所获得的利益严重不想当，与法律的精神相违背”。其实，这种论点的人，都忽略了一个最基本的事实——“史上最严”《食品安全法》。
殊不知，2015年修订的《食品安全法》，最根本的理念就是重典治乱、“四个最严”（最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责）。该法实施后，抱怨声一片，执法者有之，食品经营者有之。起罚点一下子从2000增加到5万，面对高额罚单，当事人很少配合，执法难度空前加大。该法实施半年后，全国人大常委会食品安全法执法检查组在检查中发现，作为守护食品安全利剑的处罚条款，却遭遇了执行难题。时任陕西省食药监局局长的胡小平更是直言不讳，“重典治乱体现了从严的思路，但同时也带来了对小微生产经营者行政处罚难以落实的问题。最低5万元的处罚尽管有足够的惩处和震慑作用，但小摊贩们很可能无法接受这个处罚，导致基层执法人员很难办”。
对于这一问题，2016年6月30日，全国人大常委会执法检查组在做关于检查食品安全法实施情况的报告时，用一句话进行了概括——部分法律适用问题亟需进一步明确。
当年12月1日，国家食品药品监管总局发布《关于食品安全行政处罚法律适用有关事项的通知》指出，《食品安全法》对食品安全严重违法和一般违法行为的行政处罚作出了不同的规定，各省级食品药品监管部门要进一步规范行政处罚自由裁量制度，统一执法尺度，避免畸轻畸重。《行政处罚法》第二十七条明确了四种可以给予行政处罚从轻、减轻的具体情形，同时还规定了违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。各级食品药品监管部门在行政执法中，可以按照上述从轻、减轻及不予处罚的规定执行。
然而，这一笼统的原则性适用规定并没有解决基层执法难的窘境。因为不管是按《行政处罚法》的从轻减轻处罚规定，还是按照一些省份的行政处罚自由裁量规则，都是需要综合考虑当事人的主观过错程度，违法行为的手段方法的恶劣程度，违法行为的情节、性质、后果及危害程度，违法行为存续时间长短、生产经营规模大小、涉案物品及涉案金额多少，违法行为人改正违法行为的态度等因素。而这些因素，违法当事人一般很难具备，因此执法人员只能依法处罚，这何错之有？
其实，自《食品安全法》修订实施后，最低5万罚款的规定一直氤氲在基层执法人员的心头。立法明确规定食品安全违法行为起罚5万元，出发点是好的，但错在没有区分对象。食品行业是一个庞大的系统，行业参与者众多，经营者参差不齐，有大型的年经营额上百亿的上市公司，也有年销售额不过千的农村小卖部，统一的起罚标准显然不合适。基层监管人员不会反对对非法添加的食品生产者罚5万的规定，但是对一家小卖部、早餐店罚款5万元显然太过严厉。因此近年来，食品安全执法难、执行难就没有间断过。
基层执法人员检查发现几袋过期食品，罚，最低就是5万，看着小商店大字不识的留守老人，怎能忍心开出罚单。头顶法律利剑，内心不断挣扎，罚，经营者可能会闹，可能会以生命威胁；不罚，可能会失职渎职，可能会执法不公。
也许，有人认为制定法律和执行法律是两回事，但立法的目的就是为了执行到位，发挥实效，否则就是一纸空文。那些居庙堂之高的立法者肯定想不到：靠食杂店维持生计的一个小店，因一包过期辣条被处罚五万元，而人家的年收入才两三万元。但按照立法者的精神，我的宗旨就是要让它倾家荡产，退出食品市场。但谁又想过：在当下国情下，如此大规模的人员，其生计和就业如何解决？以及带来的其他社会问题如何解决？
我一直觉得罚款不是我们的监管目的，妄想通过处罚来解决问题是懒政，而应通过惩治、罚教结合，从而逐步的规范食品市场环境，净化市场氛围。
但是史上最严立法如此，作为监管人员如果稍微动点恻隐之心，看到当事人哭哭啼啼、家境贫困可怜，想减轻点罚款金额，那么头顶高悬的“渎职”利剑就会马上掉落，直接刺中脑袋。这是有前车之鉴的——最高检曾经通报的11起危害食品安全犯罪典型案例中“河北张家口不合格燕麦片渎职案”，后面的典型意义这样写道：“应罚未罚的金额可以计算为渎职行为造成的损失；万全县燕麦食品有限公司2012年12月2日的不合格产品，按照法律规定应当处罚货值的五倍即20万元，赵焱滥用职权，同意只做出24000元的处罚，少收的176000元罚款可以计算为其滥用职权造成的损失。”
面对多如牛毛的无证经营和销售过期食品案件，基层监管人员随意减少罚款会被以渎职处以刑罚，置之不管也会被处以刑罚，依法严管却会招致“过罚不当”的舆论大棒。可见，处罚，难！决定书下达后执行，更难！因为有时候这样的最严处罚已经逼得当事人关门跑路了，到哪里去罚？如此，结案也难了！
行政相对人常说这样一句话：制度是死的，人是活的，你们不会高抬贵手呀！可是，谁来将我们头顶那柄渎职的利刃拿开，替我们高抬贵手呢？
一次去学校进行营养餐的检查，是一所民办学校，接待我们的是一位年过半百的老校长。他脚蹬一双解放鞋，身穿一身洗得快要烂掉的衣服，还兼职了小学生的伙老大职务。我在想，如果真有食品安全问题，我们要来处罚他吗？对于这个偏僻的乡村，教育条件、生活条件都没有得到最基本的改善，他们又哪来的资金去好好整治学校食堂的硬件设施呢？
如同榆林5斤芹菜被罚6.6万，说到底，还是立法出了问题。希望以此次事件为契机，尽快修订食品安全法，从法律适用的可预测性与正当性相统一的角度，让食品安全法律在执行过程中实现法律效果与社会效果的统一。
