再谈对“销售不合格蔬菜”的行政处罚

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近日，个体户卖了5斤芹菜被罚6.6万的消息刷爆了朋友圈，对于销售不符合食品安全标准的食用农产品，作为市场监管部门的公职律师，笔者想谈一下自己的一些看法：

首先，如果严格按照法律条文来讲，市场监管局的做法合法：《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条　违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂。

其次，执法不能“机械化”仅要“合法”更应“合理”：虽然食品安全方面有“四个最严”，但在执法实践中要通盘考虑违法者的主管恶意、违法情节、社会危害后果等因素。而且，纵观2021年7月15日修订的《行政处罚法》，“审慎处罚”已经成为主旋律，如：

本法第三十二条当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；

（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；

（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。

本法第三十三条规定：

违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。

当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。

这充分体现了国家“优化营商环境、大力保障民生”的决心！

而且，更难能可贵的是，新《行政处罚法》首次确定了“裁量基准”的准法律地位：本法第三十四条规定：行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。这就相当于授权行政执法机关指定裁量权规则和基准，细化量化行政处罚！

最后回到《食品安全法》的执法实践中，笔者以为应该区分情况对待：

1、食品生产经营者故意违法（添加禁用物质有毒有害物质添加剂等）：不仅要严格按照“四个最严”顶格处罚，构成犯罪的还要追究刑事责任；

2、食品经营者有充分证据证明自己没有主观过错（比如履行了《食品安全法》规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的），可以免予处罚，但应该继续向生产源头追溯（该法第136条）；

3、食品经营者特别是个体户等弱势群体虽未充分履行进货查验等义务，但属初次违法且危害后果轻微并及时纠正（如：及时召回已售出的食品），可以不处罚；

4、食品经营者虽然不符合免于处罚条件，但如果存在积极配合调查、如实提供相关材料、主动消除或者减轻危害后果的等情节时，执法部门可以依法从轻、减轻行政处罚（根据《行政处罚法》第32条和裁量权）。

另外有人说芹菜是食品，但更是农产品，因此更适用《农产品质量安全法》吧。而且食品安全法只规定了农产品销售适用本法，并没规定农产品质量出现问题罚则适用本法吧。而且还有《行政处罚法》规定过罚适当原则。

最后，无论是否处罚怎样处罚，都必须责令违法者及时改正，这也是“处罚与教育相结合”的必然要求！