“违建”不是你想拆就能拆，“法不溯及既往”

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01何为“违建”？

“违建”是违法建设的简称。违法建设是指未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的建设工程。

关于“违建”的规定散见于《土地管理法》《城乡规划法》《环境保护法》《文物保护法》《水法》《村庄和集镇规划建设管理条例》等规范性文件。在查处“违建”的执法过程中，行政机关常用的依据是《土地管理法》和《城乡规划法》。

02我国如何处置“违建”？

随着城市规划建设的推进，我国在立法层面和执法层面不断加大对“违建”的处置力度。在立法层面，以《土地管理法》和《城乡规划法》的规定为例，法律赋予行政执法机关对“违建”的处置权力大致包括：责令限期改正、责令限期拆除、没收实物或者违法收入、单处或并处罚款、承担刑事责任、承担拆除费用。在执法层面，《行政处罚法》和《行政强制法》则明确了“违建”拆除的具体实施程序。

尤其是2016年2月6日，中共中央、国务院出台了《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》，该意见明确了一系列城市发展的“时间表”，要求：凡不符合城镇体系规划、城市总体规划和土地利用总体规划进行建设的，一律按违法处理。用5年左右时间，全面清查并处理建成区违法建设，坚决遏制新增违法建设。可见，在时代发展的洪流面前，全面处理“违建”的趋势已经势不可挡。

03“违建”一定会被拆除吗？

既然“违建”已经渐无生存空间，那么，如前文所述，“违建”就一定会被拆除吗？有没有例外情形？相信这是很多人心里的疑虑。事实上，“违建”不一定必然被拆除，因为除了法律规则，我们还有法律原则——“法不溯及既往”。

（一）“法不溯及既往”的法律依据

1、《立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”

根据以上规定，因《土地管理法》的实施时间为1987年1月1日，故执法机关不能以《土地管理法》为依据对行为人1987年之前的行为进行处罚；同理，因《城乡规划法》的实施时间为2008年1月1日，故执法机关亦不能以《城乡规划法》为依据对行为人2008年之前的行为进行处罚。

2、关于法律溯及力问题,建设部曾于1991年2月20日发布《关于〈城市规划法〉的法律溯及力问题的通知》

该通知内容为:《中华人民共和国城市规划法》正式实施后，一些地方的城市规划行政主管部门不断给我部来电或来函，询问在该法实施前发生的违法行为，在该法实施后发现并需作出处理，应当适用于《中华人民共和国城市规划法》还是适用于《中华人民共和国城市规划条例》。为此，我部于１９９０年１１月８日就该法的法律溯及力问题以（９０）建法字第５７７号文向全国人大常委会请示，提出“按照法律一般不溯及既往的原则，在该法实施后处理该法实施前发生的违法案件，还是应当适用于《中华人民共和国城市规划条例》，而不应适用于《中华人民共和国城市规划法》”。１９９０年１２月１１日全国人大常委会办公厅以常办〔１９９０〕秘字第０９３号函复：“关于城市规划法的法律溯及力问题，同意你部的意见”。请按此办理。

(二)“法不溯及既往”的司法判例

1、原告杜启波与被告高密市城市管理行政执法局、被告高密市人民政府行政诉讼一案，山东省高密市人民法院作出（2015）高法行初字第68号行政判决，裁判要旨：本案争议的焦点问题是法律适用。原告杜启波房屋建成于1995年，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日实施，而限期拆除决定书于2015年4月16日作出。根据“法不溯及既往”的原则，实体问题的处理上应当适用旧法即1990年4月实施的《中华人民共和国城市规划法》，而程序问题的处理上适用新法即《中华人民共和国城乡规划法》。本案中，被告城管局作出的限期拆除决定书依据的法律是《中华人民共和国城乡规划法》的规定属于法律适用错误。经过复议后，市政府维持该限期拆除决定书。故判决如下：撤销高密市城市管理局《限期拆除决定书》及高密市人民政府行政复议决定书。

2、上诉人（原审被告）嵊州市城市管理行政执法局与被上诉人（原审原告）吴一中行政诉讼一案，浙江省绍兴市中级人民法院作出（2016）浙06行终251号判决，裁判要旨：本案争议焦点为上诉人嵊州市城市管理行政执法局作出的嵊城管（2015）罚字第13-001号行政处罚决定适用法律是否正确。被上诉人于2006年10月至2007年4月在城市规划区范围内，建造涉案房屋。而《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，上诉人对上述房屋作出处罚决定适用《中华人民共和国城乡规划法》违背了法不溯及既往的原则，属于适用法律错误。违法行为是否处于继续状态，主要涉及处罚追诉时效，上诉人以此作为新法溯及既往的理由，于法无据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

04结论

通过以上法律规定和司法判例可见，“违建”的概念来源于法律的具体规定，在这些法律出台之前，并不存在“违建”这一概念。由此，即便这些法律规定出台，行政机关也不能用今天的规定去约束和评价人们过去的行为，否则即是违反了“法不溯及既往”的法律原则，属于适用法律错误。所以，行政机关一定要严格遵循行政行为合法性原则，依法认定和查处“违建”，否则，其行政行为可能面临着被撤销或被确认违法的局面。