承包人种桔养鱼不是非农业建设，不成立非法占

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鹤山一男子承包农田种植沙糖桔，擅自开挖耕地18.38亩，被判刑一年罚款三万。

农村村民利用承包责任地发展农副业，其收入明显高于种植农植物，村民收益高容易引发“红眼病”，从而被举报；行政、司法机关倘若对非法占用农用地罪的构成要件不作实质分析，宽泛理解本罪的“改变被占用土地用途”，村民利用耕地种植蔬菜也可能被认为成立犯罪。其中，对“改变被占用土地用途”不能根据司法解释作类推或者比附解释，从而得出有罪的结论。

种植砂糖桔的性质及其法律责任。砂糖桔不能评价为林木，而是经济植物中的果业。《土地管理法》第三十七条规定，禁止占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼，不少人据此禁止或者限制村民发展农副业。从法律责任适用看，法律条文仅有“禁止”“必须”等表述，而没有规定处罚种类，该条文不是作为承担法律责任的“准绳”。种植砂糖桔承担法律责任的“准绳”是该第七十五条，破坏种植条件、土地荒漠化、盐渍化是承担法律责任的前提条件。

荒漠化、盐渍化的土地不能种植砂糖桔；种植砂糖桔通常不会造成土地荒漠化、盐渍化；追究种植砂糖桔行为人的法律责任仅为破坏种植条件。种植条件是否破坏便是罪与非罪的界限。其中，种植条件的实质判断在于土地的耕作层，耕作层没有严重破坏不能评价为违法犯罪。如村民挖塘养鱼不能追究法律责任的原因在于，耕作层没有破坏，将鱼塘水排出稍作整理便可恢复农业生产。基于同样的道理，种植砂糖桔的土地可以便利恢复不能认定为犯罪。

耕作层的判断。从表面上看，土地的“底土”均能评价为耕作层，但该结论显然与农业生产实践不符，如地下设施建设并没有破坏耕作层。《土地管理法》事实上在耕地保护一章中对耕作层作了提示，并对耕作层的保护作出了强制性规定，如该法第三十一条规定，县级以上地方人民政府可以要求占用耕地的单位将所占用耕地耕作层的土壤用于新开垦耕地、劣质地或者其他耕地的土壤改良，因此所谓的耕作层是农用地表层的“土壤”，而不是土地的整个底土。

非法占用农用地罪土地鉴定问题。行为人承包农田种植砂糖桔被追究刑事责任，肯定涉及土地被大量被“毁坏”的鉴定问题。司法实践中的鉴定机构表面上看“中立”，但因土地等资源的鉴定费用“高昂”，而没有被毁坏通常不能收取鉴定费用，或者收取费用较低。如人身伤残鉴定，没有伤残鉴定结论不能收取鉴定费等。因此，司法机关仅能将鉴定结论作为证据种类之一进行审查，而不是将鉴定结论视作罪与非罪的确定性证据。种植砂糖桔可能部分毁坏耕作层，如排水系统的深挖等，但不能视为整体毁坏。

非法占用农用地罪法律适用问题。认定非法占用农用地罪应严格根据《土地管理法》和最高人民法院的三个司法解释认定本罪的构成要件。《土地管理法》规定的构成要件为：破坏种植条件和土地荒漠化、盐渍化；三个司法解释分别规范耕地、林地和草地中的毁坏。就耕地被毁坏而言，主要是规范“非农业建设”，其中，耕地、林地和草地均为农业用地；就林地被毁坏而言，司法解释明确规定了种植农作物毁坏林地的成立犯罪；就草地被毁坏而言，司法解释明确规定了改变被占用草原用途成立犯罪。

通过上述的法律与司法解释的列举可以得出以下结论：将耕地转用为林地或者草地通常不能评价为违法犯罪；相反将林地或者草地转用为耕地的可能成立犯罪。行政执法、司法人员倘若进行类推或者比附解释，容易得出将耕地转用为林地、草地的成立犯罪。我们可以通过《农村土地承包法》实质解释在耕地上发展农副业的性质：荒山、荒沟、荒丘、荒滩等不在林、草地规划范围内，农用地的性质可能为耕地，承包人在“四荒”土地上能够发展林果业；同样的道理，承包人在其他耕地上发展农副业，耕作层没有破坏不成立违法犯罪。