判例：渔药以“水质改良剂”为名目，但依标签

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2020年7月，山西省永济市康泰生物科技有限公司生产销售“暴血烂鳃止”“出血腐皮康”等16种假兽药案正式宣判，被告人以犯有生产、销售伪劣产品罪被判处有期徒刑5年11个月，并处罚金65万元。现将本案刑事判决书转录如下，为水产从业者敲响警钟。

实为渔药但以“非兽药”“水质改良剂”为名目，依其标签用途判定为“兽药”！

山西省永济市人民法院

刑事判决书

（2020）晋0881刑初12号

公诉机关永济市人民检察院。

被告人贾某……

被告人张某……

被告人尤某……

永济市人民检察院以永检检二刑诉（2020）5号起诉书指控被告人贾某、张某犯生产、销售伪劣产品罪；被告人尤某犯销售伪劣产品罪2020年1月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。永济市人民检察院指派检察员徐宁、白玉梦出庭支持公诉，被告人贾某及其辩护人樊秋凌、史晨烨；被告人张某及其辩护人胡锦波；被告人尤某及其辩护人关金龙到庭参加诉讼。现已审理终结。

永济市人民检察院指控，2016年4月份以来，被告人贾某未经国家兽医行政部门审查批准，在永济市城北街道郭平店村租地建厂，以自己担任法定代表人的“北京德鼎生物科技有限公司”和“永济市康泰生物科技有限公司”的名义生产假兽药，被告人张某（系贾某妻子）帮助其生产经营，生产的假兽药通过业务员尤某等人销往广州、天津、河北等地。2018年8月14日上午，永济市畜牧兽医发展中心联合永济市公安局食药侦查大队对“永济市康泰生物科技有限公司”进行了查封，对相关物证进行了扣押。农村农业部兽医局和运城市畜牧兽医发展中心对涉案的两公司生产的“暴血烂鳃止”、“出血腐皮康”等16种产品认定为兽药，后永济市畜牧兽医发展中心进一步认定按假兽药处理。运城市高新会计师事务所对2017年1月1日至2018年8月14日的假兽药销售记录进行审计，认定被告人贾某、张某生产、销售的16种假兽药销售金额达1260630元，其中被告人尤某在其负责的广州地区销售金额达630170元。

同时查明，被告人贾某、张某接到办案人员电话后到案接受讯问，被告人尤某经传唤后到案接受讯问。

公诉机关认为，被告人贾某、张某生产、销售假兽药，金额达1260630元，其中被告人尤某销售金额达630170元，应当以生产、销售伪劣产品罪追究贾某、张某的刑事责任，以销售伪劣产品罪追究尤某的刑事责任。三被告人自动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。张某在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。请依法判处。

被告人贾某对公诉机关指控其犯生产、销售伪劣产品罪无异议，但称有退货情况，故对起诉书认定的生产、销售的金额1260630元有异议。

被告人贾某的辩护人认为起诉书指控被告人贾某构成生产、销售伪劣产品罪事实不清、证据不足且程序违法，不应予以认定。理由如下：

1、根据《兽药管理条例》第七十四条，本案中永济市畜牧兽医发展中心并无行政管辖权，应当由永济市渔业主管部门进行行政立案，故其所移交的关键证据如审计报告、关于兽药产品信息确认情况的函、当场扣押残存产品及销货记录、账本等不具有证据能力，更不能作为本案的定案依据。

2、即使上述关键证据具备证据能力，现有证据也无法证明被告人贾某及张某生产销售的产品为兽药。公诉机关依据农业农村部兽医局、运城市畜牧兽药发展中心出具的函，但上述函件不得作为鉴定证据，以书证参考其内容又不具客观真实性，主要根据标签说明书上“作用用途”、“适应症”及“功能用途”的表述，认定涉案产品符合兽药的法定定义，对涉案产品并未做任何鉴定，故认定方法明显有误，无法排除合理怀疑。根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条及《最高人民法院<关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知>》第一条，对于涉嫌生产、销售伪劣产品罪中产品质量是否为伪劣产品难以确定的，应当委托相应机构对其产品质量进行鉴定。但本案中，对于涉案产品的实际成分、功效或者是否为调解水质剂，本案均未予以查明，不排除涉案产品的实际成分为调解水质与实际功效为改善水质功效的可能，若涉案产品仅仅是作用于水质，那必然不属于兽药所调整的范围。最后，根据《兽药管理条例》第二十条、《兽药标签和说明书管理办法》第六条，对于兽药的标签及说明书是有明确要求的，只有上述所有信息全部列明，才为兽药的标签或说明书。但本案中的涉案标签，明确写明“非药品”、“水质改良剂”等，目的也是为了与兽药有所区分。此外，对于水质改良剂本身也存在改良水质，预防鱼类疾病的发生，现在案证据，仅仅依照涉案标签的功效用途，便直接认定涉案产品为兽药，明显事实不清，证据不足，更无法区分本案产品到底为兽药还是水质改良剂。

3、根据《兽药管理条例》第七条对于兽药的安全性评价的单位是省级以上人民政府行政主管部门，故运城市畜牧发展中心对涉案其余12种产品认定为兽药属越权认定，该认定无效。

被告人贾某在本案中的行为有以下罪轻的情形……

从本案的主观方面来看，根据在案证据无论是原材料供应商，还是下游销售人员， 整个过程的参与人员始终认为涉案产品就是一种调节水质、改善水体环境的水处理制剂。贾某在主观上当然的认为自己销售的确为水处理制剂，而非“兽药”，这也是贾某在标签上均标注“非兽药”的原因。永济市康泰生物科技有限公司和北京德鼎生物科技有限公司生产的23种产品均为水处理剂，均在当地技术监督局备案，执行的是企业标准。既然贾某生产销售的涉案产品经过当地行政部门审查，并且符合相关标准，贾某如何能够认识到自己生产销售的产品竟然是“假兽药”这种非法产品。本案中对于涉案产品是否为兽药都经过由市到省再到国务院部门层层上报才能认定，而且目前国家对于水处理制剂和兽药并无相关法律法规进行明确的区分，贾某这样一个普通老百姓如何能够准确分辨何为水处理制剂、何为兽药。同时，贾某对于标签内容始终认为是水处理制剂的作用及功效，其无法准确分辨标签如何写就会被认定为兽药而非水处理制剂，虽然标签内容确实存在一定的不适当性，但并非贾某故意为之。故虽然被告人贾某生产销售了涉案16种产品，但其在主观上始终认为自己生产销售的是作用于水体的水处理制剂而非“兽药”，更不存在明知是“假兽药”仍进行生产销售的主观故意，故其相较于大量明知是假还要制假贩假并从中获利的不法分子而言在主观恶性方面明显较小。从客观结果上来看，涉案16种产品的销售及使用过程中并未给消费者造成任何人身或者财物损失，更未给社会经济秩序造成严重的损害后果，甚至该涉案产品经过使用后确实对养殖水体起到了很好的改善作用，故从客观结果以及法益保护的角度来看，被告人贾某的行为并不具有明显的社会危害性，可对其从轻处理。

本案被告人贾某存在多种从轻或减轻处罚的量刑情节，被告人贾某具有自首情节，无任何前科劣迹，本次行为系初犯、偶犯，且认罪态度较好，有明显悔过表现，恳请合议庭对其从宽处理。

被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。

被告人张某辩护人认为张某无罪，理由如下，……

经审理查明，2016年4月份以来，被告人贾某未经国家兽医行政部门审查批准，在永济市城北街道郭平店村租地建厂，以自己担任法定代表人的“北京德鼎生物科技有限公司”和“永济市康泰生物科技有限公司”的名义生产假兽药，被告人张某（系贾某妻子）帮助其生产经营，生产的假兽药通过业务员尤某等人销往广州、天津、河北等地。2018年8月14日上午，永济市畜牧兽医发展中心联合永济市公安局食药侦查大队对“永济市康泰生物科技有限公司”进行了查封，对相关物证进行了扣押。农村农业部兽医局和运城市畜牧兽医发展中心对涉案的两公司生产的“暴血烂鳃止”、“出血腐皮康”等16种产品认定为兽药，后永济市畜牧兽医发展中心进一步认定按假兽药处理。根据运城市高新会计师事务所对2017年1月1日至2018年8月14日的假兽药生产、销售记录进行审计的审计报告，并结合张某的供述，查明被告人贾某、张某生产、销售的16种假兽药的金额达1254880元（其中已生产并销售1239044元，已生产尚未出售15836元），其中被告人尤某在其负责的广州地区销售金额达630170元。

同时查明，被告人贾某、张某接到办案人员电话后到案接受讯问，被告人尤某经传唤后到案接受讯问。

上述事实有公诉机关及被告人尤某提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：

一、书证

……

3、 案件移送函、案情调查报告、行政处罚立案审批表，证明：贾某涉嫌非法经营罪一案由记者于2018年6月4日举报，永济市畜牧兽医发展中心接报后于当日下午15时前往永济市城北街道郭平店村北郭平店引黄提水站进行检查，制作了询问笔录并取证了部分商标，于2018年6月13日、8月17日向上级部门发函，请求确认产品性质。2018年9月7日接到运城市畜牧兽医发展中心确认该厂16种产品为兽药的回函。2018年8月14日，永济市畜牧兽医发展中心立案，并联合永济市公安局食药大队对该厂进行查封，对相关涉案产品标签、包装等进行查扣，并对相关人员制作询问笔录。该厂违法货值较大，永济市畜牧兽医发展中心于2018年10月8日委托运城高新会计事务所有限公司对相关涉案产品货值进行审计，2018年10月22日，审计终结报告显示涉案货值126万元。后永济市畜牧兽医发展中心于2018年11月1日以永牧移[2018]1号案件移送函将贾某涉嫌非法经营一案移送至永济市公安局。

……

5、查封（扣押）财物清单、查封（扣押）决定书、查封（扣押）延期通知书，证明：2018年10月24日， 永济市畜牧兽医发展中心决定对涉案产品的标签、包装及生产设备予以查封（扣押），查封（扣押）财产包括：……因案情复杂需进一步核查，永济市畜牧兽医发展中心于2018年9月13日决定对所查封（扣押）的物品（相关涉案产品、通讯工具、运输车辆等）延长查封（扣押）期限，自2018年9月13日延长至2018年10月13日。

……

7、公安部传真电报，证明：贾某等人涉嫌非法经营案由公安部在全国发起线索核查。

二、证人证言……

三、辨认笔录……

四、检查笔录，证明： 接群众举报，永济市畜牧兽医发展中心于2018年6月4日对贾某位于永济市郭平店的永济市康泰生物科技有限公司厂区进行了检查，发现其正在生产水处理剂，所生产的产品说明书有抑制、预防鱼病作用的字样， 当场制作了询问笔录，后附照片及商标说明书样品28个及包装箱两个。

五、鉴定意见

1、2018年6月8日，永济市畜牧兽医发展中心关于群众举报永济市康泰生物科技有限公司和北京德鼎生物科技有限公司生产的产品能够认定为兽药的请示（永牧医便函[2018]42号，“暴血康泰”、“暴血烂腮止”(小鱼壮壮水产养殖服务网备注：此处"腮"应为"鳃")、“出血腐皮康”、“五黄精华液”4种产品，附标签）。2018年8月9日，农业农村部兽医局出具的关于兽药产品信息确认情况的函（农医药便函[2018]579号）。 2018年9月3日，山西省农业厅畜牧兽医局出具的关于兽药产品信息确认情况的函（晋牧医便函[2018]101号）。2018年9月7日，运城市畜牧兽医发展中心出具的关于兽药产品信息确认情况的函（运牧医便函[2018]80号）。

证明：农业农村部兽医局认定“暴血烂腮止”(小鱼壮壮水产养殖服务网备注：此处"腮"应为"鳃")、“出血腐皮康”、“五黄精华液”、“暴血康泰”产品4种符合兽药的法定定义。

2、2018年8月17日， 永济市畜牧兽医发展中心关于认定假兽药的请示（永牧医函[2018]62号，12种产品，附名单及依据说明）。2018年9月7日，运城市畜牧兽医发展中心出具的关于兽药产品信息确认情况的函（运牧医便函[2018]81号）。

证明：运城市畜牧兽医发展中心认定“痊复康”、“诺克宁”、“肠炎护肝灵”、“烂身暴血停”、“优方败毒宁”、“桂花出血灵”、“戊二醛溶液”、“解毒爽水灵”、“一元二氧化氯”、“出血烂腮灵”(小鱼壮壮水产养殖服务网备注：此处"腮"应为"鳃")、“泼洒姜”、“活水解毒宝”12种产品符合兽药的法定定义。

3、2018年10月7日， 永济市畜牧兽医发展中心出具的关于痊复康、诺克宁等16种产品为假兽药的认定书。

证明： 根据农村农业部畜牧兽医局的回复及省市级主管部门认定，永济市畜牧兽医发展中心将贾某北京德鼎生物科技有限公司、永济市康泰生物科技有限公司生产的16种产品，即“痊复康”、“诺克宁”、“肠炎护肝灵”、“烂身暴血停”、“优方败毒宁”、“桂花出血灵”、“戊二醛溶液”、“解毒爽水灵”、“一元二氧化氯”、“出血烂腮灵”(小鱼壮壮水产养殖服务网备注：此处"腮"应为"鳃")、“泼洒姜”、“暴血烂腮止”(小鱼壮壮水产养殖服务网备注：此处"腮"应为"鳃")、“出血腐皮康”、“五黄精华液”、“活水解毒宝”、“暴血康泰”按假兽药处理。

4、“解毒爽水灵”认定书，证明：唐山市农业农村局对北京德鼎生物科技有限公司生产的“解毒爽水灵”进行核实、查验、核对，认定其为假兽药。

六、审计业务约定书、审计报告，证明：永济市畜牧兽医发展中心委托运城高新会计师事务所有限公司对北京德鼎生物科技有限公司、永济市康泰生物科技有限公司2017年1月1日-2018年8月14日涉嫌非法生产销售16种兽药情况进行审计。运城高新会计师事务所有限公司于2018年10月22日出具了运城高新鉴[2018]0089号审计报告，经审计，北京德鼎生物科技有限公司、永济市康泰生物科技有限公司2017年1月1日-2018年8月14日涉嫌非法生产销售兽药1260630元，其中已生产并销售1244794元，已生产尚未出售15836元；其中销售给尤某共计630170元。

七、到案经过，证明：被告人贾某于2019年7月1日接到办案民警电话后到永济市公安局接受讯问，并对犯罪事实如实供述。被告人张某于2019年7月25日接到办案民警电话后到永济市公安局接受讯问，并对犯罪事实如实供述。被告人尤某在2019年8月21日接到公安机关传唤，于2019年8月26日到案接受讯问。

八、被告人的供述与辩解……

本院认为，被告人贾某、张某生产、销售假兽药，金额达1254880元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪；被告人尤某销售假兽药，金额达630170元，其行为已构成销售伪劣产品罪。永济市人民检察院指控的罪名成立。被告人贾某、张某在生产、销售伪劣产品罪中属于共同犯罪，被告人张某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人贾某、张某、尤某自动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。

被告人贾某、张某的辩护人提出永济市畜牧兽医发展中心对本案无行政管辖权，故其移交的证据不能作为定案依据，本院认为，《兽药管理条例》第四十四条第一款规定，“县级以上人民政府兽医行政管理部门行使兽药监督管理权。”故永济市畜牧兽医发展中心在本案中有行政管辖权，而辩护人援引的《兽药管理条例》第七十四条“水产养殖中的兽药使用、兽药残留检测和监督管理以及水产养殖过程中违法用药的行政处罚，由县级以上人民政府渔业主管部门及其所属的渔政监督管理机构负责。”明显不适用于本案的情形，故对辩护人的该辩护意见本院不予采纳。

被告人贾某、张某的辩护人提出，农业农村部兽医局、运城市畜牧兽药发展中心出具的函，不应作为鉴定证据，且仅根据标签说明书上的“作用用途”、“适应症”及“功能用途”的表述，认定涉案产品为兽药，而对涉案产品未做任何鉴定，认定方法有误，本院认为，被告人贾某、张某违反《兽药管理条例》第十一条的规定，未经审查批准并取得兽药生产许可证生产“暴血烂鳃止”等十六种产品，并在该十六种产品的标签中说明产品对一些鱼类疾病具有预防和治疗作用，农业农村部兽医局、运城市畜牧兽药发展中心作为兽药行政管理部门据此认定该十六种产品为假兽药符合法律规定，同时也无对该十六种产品进行鉴定的必要，故对辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。

被告人贾某、张某的辩护人援引《兽药管理条例》第七条的规定，认为运城市畜牧兽药发展中心无权对涉案产品是否为假兽药作出认定，《兽药管理条例》第七条是关于省级以上人民政府兽医行政管理部门对兽药安全性评价单位进行监督管理的规范，不适用于本案，故该辩护意见本院不予采纳。同理，被告人贾某的辩护人关于涉案产品一元二氧化氯、痊康复、出血烂腮灵(小鱼壮壮水产养殖服务网备注：此处"腮"应为"鳃")不属于兽药，被告人张某的辩护人关于优方败毒宁不属于兽药的辩护意见，本院不予采纳。……

综上，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，判决如下：

一、被告人贾某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年十一个月，并处罚金650000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月1日起至2025年5月30日止。）

二、被告人张某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金650000元。（刑期从判决执行之日起计算）

三、被告人尤某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金350000元。（刑期从判决执行之日起计算）

被告人贾某、张某违法所得123904.4元，被告人尤某违法所得58948.5元，予以追缴，上缴国库。

五、……

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向运城市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本两份。

二〇二〇年七月二十二日

(来源：中国裁判文书网，段落有调整划分)